Te digo lo mismo que a Mario: Derechos de autor como la distribución y la comunicación pública siempre han estado orientados a crear un monopolio de comercialización de la obra, si no comercializas la obra no chocas contra la esencia de los derechos de autor. Esa esencia, por tanto, sigue siendo fácil de mantener. Lo que está hundiéndose es el abuso de los derechos de autor, no su esencia.

Buscas una especie de equilibrio, en el párrafo anterior lo tienes, lo mismo que en este otro párrafo que ya puse en un mensaje anterior:

Los derechos de autor seguirán estando garantizados, este seguirá teniendo en exclusiva los derechos en los casos de copia, distribución, o “comunicación pública” cuando hay ánimo de lucro. No conozco a casi nadie que se oponga a ello, hay una casi total unanimidad al respecto. Eso sí, muchos somos partidarios de reducir drásticamente la duración de los derechos, pero el autor seguirá teniendo tiempo sobrado para explotar su obra. Nótese que al reservarle en exclusiva el ánimo de lucro, se le están dando al autor todas las posibilidades de negocio que haya.

Espero que no te moleste tanta auto-cita, pero es que verdaderamente la solución que buscas ya está dada. El resto (lo digo por la SGAE, no por ti) es querer andar con utopías irrealizables. Ya me contarás cómo vas a impedir que alguien se grabe todas las canciones que quiera de Spotify. Y si las discográficas deciden cerrar Spotify, entonces sus numerosos usuarios volverán a lo que hacían antes, que es el p2p.

Comparar a María con un comprador de objetos robados es claramente inapropiado, entre otras razones porque se cobra canon por la copia privada. Por otro lado, si María graba de la tele o de la radio tampoco hay relación personal entre ella y el dueño de la cadena.

María es beneficiaria de una copia privada porque quien copia es ella, y lo hace para su uso privado, para su propio disfrute. María es quien busca “Serrat” en el emule, y quien escoge las canciones y le da al botón de descargar. A quien puso el último disco de Serrat en el emule hace 3 meses, y se murió hace 2, y su ordenador fue desguazado hace uno, tal vez le puedas acusar de “comunicación pública” o tal vez no, pero María nunca se ha comunicado con él, con relación personal o sin ella.

Dicho sea de paso, el disfrute de la obra NO es un derecho de autor y nunca lo ha sido. Lo digo porque la propaganda falsaria de la SGAE y sus amigos pinta el disfrutar de la obra como algo ilícito si no cuentas con su autorización. Nada más lejos de la realidad, leer libros, oír canciones, y ver películas es siempre legal, en ningún país del mundo ha habido nunca ninguna ley que restrinja tales actos.

Derechos de autor como la distribución y la comunicación pública siempre han estado orientados a crear un monopolio de comercialización de la obra, si no comercializas la obra no chocas contra la esencia de los derechos de autor. Esa esencia, por tanto, sigue siendo fácil de mantener. Lo que está hundiéndose es el abuso de los derechos de autor, no su esencia.

La conducta de María, si bien no es tipificada delito tampoco es muy moral que digamos. Es similar a la de quien compra una autoparte a sabiendas que fue robada (por el precio) o adquiere algún bien de contrabando (por el precio), no imputables de ser ladrones ni contrabandistas, pero gracias a quienes se cometen dichos delitos.

Si en España, como creo, nadie ha sido nunca arrestado por comprar piratería en un top manta, ya tienes tu respuesta. Que en el futuro pueda tipificarse la tenencia o la receptación de piratería como delito menor, eso es otra cosa, pero sería el fin de la copia privada y una exacerbación del derecho de autor.

Yo aquí en Perú me he opuesto a este tipo de penalización del usuario, cuando se me pidió opinión para una legislatura, por las razones que he mencionado y al final no se modificó la ley penalizando la receptación. Ten en cuenta que opiné en contrario por un principio de equilibrio entre los derechos de autor y los del usuario, no porque pensase que las descargas no autorizadas están bien ni por las dificultades en reprimir al receptor. Lo difícil en ese momento fue proteger al usuario de sí mismo, que alegaban argumentos como los que da Enrique a veces: que así son las cosas, que las industrias se adapten, que el autor va a vivir de sus conciertos, etc. que resultarán muy sonoros pero nada tienen que ver con una deontología jurídica y un equilibrio de intereses que es lo que al Derecho interesa.

Esto tipo de consecuencias es precisamente lo que teme Lessig y otros más, posición que no debería confundirse con una abolición del derecho de autor. Lessig ve perfectamente posible un escenario donde el autor o rightholder pueda controlar a niveles inimaginables hoy el uso de su propiedad intelectual. Cobrando, por ejemplo, no por un libro (que ya no existiría), sino por las horas que uno lo use.

A medida que la internet se torna cada vez más indispensable para la vida diaria de las personas, los Estados se encontrarán cada vez más en la necesidad de intervenir en ella y crear y hacer cumplir sus leyes. Por el momento se vive en una especie de far west cibernético donde nadie puede estar seguro de lo que sucederá y todos tratan de ganar hoy lo más posible ante la falta de ordenamientos. Por ejemplo, las recientes multas millonarias a usuarios en EEUU que favorecen a la industria, o la descarga de Watchmen antes de su estreno en cines, ambos son beneficios mezquinos, muy pequeño uno y sobredimensionado el otro, pero que separan a las partes e imposibilitan un acuerdo feliz. Están tan mal las cosas que si de acá a diez años podemos al menos mantener los derechos que como usuarios teníamos en la era analógica, como los del ejemplo de Pedro y María, podremos darnos por bien servidos.

Este argumento es del estilo del que usa la SGAE cuando dice que “sólo faltaría que los autores y editores tuvieran que pagar el pato del hecho que las tecnologías digitales faciliten las copias ilegales y la piratería” ;)

Veo que vuelves sobre lo personal.

A lo largo de mis varios comentarios he intentado mantener una posición neutral, de debate. No he intentado tanto dar mi opinión sino apuntar los problemas del asunto. En muchos aspectos, como ya comenté, mi opinión personal es otra, probablemente más cercana a la tuya. En foros como este — y agradezco a Enrique la plataforma y a ti tus contribuciones — espero más aprender que autocomplacerme entre mis coreligionarios ;)

No creo haber dicho que algo estuviese ni bien ni mal, sino que la digitalización ha cambiado el panorama y ahora vemos derechos vulnerados por las dos partes. Y a pesar de lo que digan una y otra parte, yo creo que tenemos ante nosotros un enorme vacío legal: para la SGAE lo que no está explícitamente permitido, está prohibido; para ti, al revés; para mí, no está nada claro, tenemos un problema gordo que hace que nos saquemos los ojos unos a otros y lleguemos casi a ninguna parte, dirimimos los problemas en la prensa, en los blogs, en las salas de fiesta o de conciertos o de banquetes, en lugar de hacerlo sosegadamente, en el Legislativo, con calma y transparencia.

Para mí, el vacío legal se demuestra en los palos de ciego que da el Judicial. Pero que haya un vacío legal que haga que podamos ir tirando millas por inercia no significa que el problema esté resuelto.

Y en eso estoy yo, en intentar comprender cómo ese problema (o problemas) puede tener solución.

Los derechos de autor seguirán estando garantizados, este seguirá teniendo en exclusiva los derechos en los casos de copia, distribución, o “comunicación pública” cuando hay ánimo de lucro. No conozco a casi nadie que se oponga a ello, hay una casi total unanimidad al respecto. Eso sí, muchos somos partidarios de reducir drásticamente la duración de los derechos, pero el autor seguirá teniendo tiempo sobrado para explotar su obra. Nótese que al reservarle en exclusiva el ánimo de lucro, se le están dando al autor todas las posibilidades de negocio que haya.

Si me permites la crítica, si algo te parece que está mal, no sé porqué lo haces.

María de alguna manera tiene acceso a la obra, y hace una copia de las canciones para su propio disfrute.

Ese “de alguna manera” puede ser que alguien le haya prestado el CD, o que las canciones las pongan por la radio, o que estén disponibles en Spotify, o incluso que Serrat dé un concierto al cual María acude con una grabadora. Creo que estarás de acuerdo en que todos estos casos corresponden a una copia privada perfectamente legal, corrígeme si no es así.

Naturalmente, ese “de alguna manera” también puede incluir que la cadena de radio sea pirata, y esté emitiendo las canciones sin permiso del autor. O bien que alguien haya puesto las canciones en un fichero zip en Rapidshare, o incluso que ese zip lo haya puesto alguien en el p2p. Incluso puede ocurrir que la cadena de radio no sea pirata, pero haya emitido algunas canciones sin permiso de Serrat, por error o por cualquier otra causa, y lo mismo puede ocurrir con Spotify.

De cara a María, ¿son legales estos últimos casos? No siempre resulta fácil saber si quien te da acceso a la obra lo está haciendo legalmente. El derecho constitucional a la seguridad jurídica exige que la ley no coloque a María en una situación de incertidumbre. Por otro lado, ¿qué ley se supone que ha infringido María? Evidentemente, de haber “comunicación pública” ilegal de la obra, no es María quien la está cometiendo. De ello concluyo que la copia para uso privado hecha por María es también legal en estos casos.

El argumento legal de la SGAE contra los que descargan del p2p suele ser que el usuario no sólo baja datos, sino que simultáneamente su ordenador los está subiendo a los ordenadores de otros usuarios. Sin embargo, hay gente que no usa el p2p, sino servidores de descarga directa como Rapidshare, usando los cuales el usuario no sube a nadie ni un sólo bit de la obra. Igualmente, hay clientes leecher para el p2p, usando los cuales el usuario tampoco sube ni un sólo bit de la obra. Me resulta como mínimo extraño que descargar usando Rapidshare o un cliente leecher sea legal, y que descargar con un cliente p2p “normal” sea ilegal. Lo cierto es que, en todos estos casos, María sólo busca el hacer una copia para uso privado.

Evidentemente, si la obra está en Rapidshare o en el p2p es porque alguien la puso allí. En el caso de Rapidshare, no hay ninguna duda, ese alguien realizó una “comunicación pública” ilegal de la obra. Pero, ¿y en el caso del p2p? Para ese alguien, obviamente, no es aplicable el derecho a la copia privada, él ya tiene la obra, no está haciendo ninguna copia de la misma.

No obstante, en favor del que pone la obra en el p2p intervienen los argumentos que ya señalé en #24 sobre los fragmentos y sobre el esquema “de uno a todos”. Típicamente el que pone la obra en el p2p transmite el equivalente a poco más de una copia completa de la obra, sin llegar a darle una copia completa a nadie, repartiendo los fragmentos entre unos pocos, sin llegar a conectar nunca con la gran mayoría de la gente que se descarga la obra, y por tanto sin cumplir el esquema “de uno a todos” que tan característico resulta de la “comunicación pública”. María se baja la obra hoy, pero pueden haber pasado días o meses desde que el que la puso dejó de estar conectado al p2p.

Mi tesis es, en definitiva, que incluso para el que pone la obra en el p2p no hay ilegalidad. La ley se hizo antes de que existiera el p2p (el correspondiente tratado de la OMPI es anterior a Napster), y sin que tal caso estuviera previsto, dado que no encaja bien en el tipo ilegal. Por causa de la propaganda de la industria mucha gente se cree que cualquier cosa que se haga con la obra es ilegal salvo en aquellos casos en los que la ley diga que es legal. La realidad es justo la contraria, todo acto (del tema que sea, no sólo sobre derechos de autor) es legal salvo que la ley diga que es ilegal. Repito: todo es legal salvo que la ley diga que es ilegal.

La ley dice que copiar la obra es ilegal, salvo en ciertos casos. Por eso para los que descargan necesitamos invocar el derecho a la copia privada, que es uno de estos casos. La ley NO dice que cualquier acto hecho con la obra sea ilegal, sólo unos pocos actos lo son, así que una de 2, o encajamos el comportamiento del que pone la obra en el p2p en una “comunicación pública”, o su acto es perfectamente legal por no estar previsto por la ley. Y resulta que no encaja, hay demasiadas diferencias.

Una nota más, sobre los plazos de prescripción. Pongamos que alguien puso en el p2p la peli Terminator hace 6 años, y que el plazo de prescripción es de 6 meses (no lo he comprobado). A tal persona ya no se la podría condenar, pero la peli sigue estando ahí, disponible para el que se la quiera bajar. Empleando una expresión que le gustará a Enrique, la película está en la nube, una nube que no está controlada por nadie. ¿De verdad la OMPI tenía esto en mente en 1996 para prohibirlo? Lo que la OMPI tenía en mente en 1996 eran las páginas web. Y si no está prohibido, está permitido.

Escenas de la vida cotidiana de hace 30 años: Pedro gustaba de María, no la conocía pero sabía de ella que le gustaba la música de Serrat. Pedro acude donde Juan, gran fanático del cantautor catalán, y le pide prestados algunos discos de su colección para hacerle a la chica un cd con las canciones de amor de Serrat. Pedro es cuidadoso y sabe que quien mejor puede fabricarle este disco es Felipe, que siempre usa la mejor tecnología. Como Felipe invierte en sus equipos le dice que le puede fabricar el cd pero que le va a cobrar 5 dólares por su trabajo. Pedro paga a Felipe, le devuelve los discos a Juan y le regala el cd a María (quien por cierto resultó estar casada pero eso no viene al caso…)

La pregunta es: ¿existió algún delito en todo esta historia , y Pedro, Juan, Felipe o hasta María eran considerados delincuentes por alguna empresa por alguna de estas acciones?
La respuesta, si manejamos correctamente el concepto de copia privada y recordamos lo que significa, es: NO. Nadie ha cometido ningún delito y de hecho ninguna empresa los perseguía. Ni siquiera a Felipe, que cobró por un servicio pero no se convirtió en una discográfica clandestina sino que colaboró a que Pedero hiciera uso de un derecho lícito (la copia privada). Por el contrario, en ese entonces las discográficas hasta eran felices de que cosas así ocurrieran porque María (la única compradora potencial) podría eventualmente disponerse a comprar una canción que no conocía, ahorrándoles mucho dinero en difusión.

Si alguien no ve las enormes diferencias de esta historia, que define la copia privada, con las descargas masivas en P2P, no entiende la esencia del concepto y se limita a indicadores parciales (que si es con fines de lucro, que si tengo que comprar un original, que la copia debe tener una calidad inferior, etc.)

Lo esencial de la copia privada es:
-RELACION PREEXISTENTE QUE ORIGINA LA COPIA (Pedro que gustaba de María y decidió regalarle un cd o Juan que era amigo de Pedro y aceptó prestarle sus discos);
-USO O BENEFICIO PERSONAL (Pedro que con el regalo pensó llamar la atención de María lo que configura su beneficio). Sobre el “Uso Personal” es tan claro que es legal que hasta los dvds originales vienen ya con copia digital para hacer un back up en la laptop o el ipod, aparatos como el Tivo, que graban y guardan los programas de cable para verlos luego tienen años en el mercado sin objeción alguna. Este tipo de copia privada, que no involucra a terceros, nunca ha estado en discusión ni antes, ni ahora.
-CONTROL DE LA COPIA POR PARTE DEL USUARIO. No olvidemos que el derecho a la copia privada es un derecho del usuario y como tal él debe poder decidir a quien se la da y a quien no (Pedro le da el cd sólo a María y no a un enemigo personal).
-AUSENCIA DE LUCRO O COMERCIO. No se vale decir que mi beneficio personal era ganar dinero, esta intencionalidad se descarta porque entra en colisión con el derecho patrimonial del autor, que es precisamente, ganar dinero, y las leyes no pueden dar el mismo derecho a dos personas. El caso de Felipe es interesante, el no hace la copia para sí sino por encargo de otro, si el otro actúa con fines lícitos (como es el caso en Pedro) no hay problema. Si quien le encargase la copia fuera X para venderla en el top manta sí estaría cometiendo un delito al ser cómplice de piratería.
- También se suele añadir que la copia no afecte el mercado, esto es reciente y se entiende añadido en base a las capacidades tecnológicas que no existían antes. Hace 30 años, la copia privada de Pedro a María era imposible que afecte un mercado. Inclusive por generalizada que fuese esta costumbre, siempre se limitaba a relaciones personales visibles de amistad o interés identificable (nadie cuerdo se dedicaba a hacer miles de copias con una cassette y dejarlas en todos los parques para cualquiera lo cual sí hubiera afectado el mercado). Personalmente no me gusta este añadido porque es subjetivo y se sale de la individualización del acto: un mercado puede verse afectarse por un solo acto o por miles de actos similares. Si fuesen miles ¿cuál de todos es el responsable, la primera copia de Rusia o la copia #un millón en España?

Estos son los aspectos esenciales de la copia privada, sin importar que sea una o cien, o si la copia es una cassette analógica o un fichero, si se entrega en la mano o se envía por internet. Yo, por ejemplo, podría tranquilamente copiar en mi HD cien de mis cds de jazz, comprimir el archivo y enviárselo a Krigan por la red. Lo que no podría hacer es subir una sola canción a un servidor de torrent y decirle: “Krigan ya lo subí este es el link, bájalo”. No sólo perdería el control de la copia (que estaría disponible para cualquiera) sino que sé que al final esta canción sería indexada en Pirate Bay y su descarga masiva promovida por esta web.

Cabe preguntarse entonces respecto a las descargas actuales antes de hablar de copia privada: ¿Conoce alguien al tío que se metió en el cine ruso a grabar la película o a quien se robó el master del estudio de grabación que ha bajado de internet?¿Alguno de los millones de internautas españoles puede exhibir alguna relación preexistente con el webmaster en Singapur que aloja los contenidos que descarga?¿Si yo subo un tema de Serrat a un servidor, puedo alegar que hago una copia privada cuando ya no puedo impedir que cualquiera la descargue?¿Cómo demostrar que una copia que subió a la red sólo fue usada por mí y por quienes yo elejí? Todas estas cuestiones distinguen una copia privada de lo que es, en la práctica, la vulgar publicación clandestina de la obra.

Suscribo todos y cada uno de tus puntos sobre los “deberes” que se imponen de nuevo y de la nada a los consumidores.

Suscribo también — de hecho, es probable que sea mucho más vehemente que tú en ello, como expliqué aquí http://ictlogy.net/?p=2288 — que hay modelos e instituciones que se han salido de la ecuación para siempre.

Pero también debo reconocer que he visto Wolverine antes que se estrenara (en ningún cine del mundo), que tengo copias en PDF de libros escaneados (o tengo, directamente, las galeradas digitales) que no se han publicado como e-book y tengo música en mp3 o wav o flac que “jamás” (nunca digas…) se ha subido a iTunes o Spotify para su difusión en digital.

Y eso es un problema, y tiene algo que ver pero no del todo con la distribución y las distribuidoras.

Decía Enrique (Dans) tiempo atrás algo así como “si no quieres que te copien, no publiques”. Bueno, creo que ahí está el problema: no le puedo poner puertas al campo, pero igual me están quitando unos derechos como autor solamente porque técnicamente es muy fácil hacerlo.

Al autor hay que hacerle entender que el mundo ha cambiado para siempre. Pero hay que darle también algunas garantías. Y al consumidor hay que reconocerle que se le están pisando muchos derechos con malas excusas. Pero también que, a pesar de los muchos cambios, algunos derechos ajenos deben seguir observándose.

Conceptualmente el que descarga la obra lo que hace es simplemente obtener una copia de la misma.

Con respecto al pisoteamiento de derechos, en mi opinión los únicos derechos pisoteados son los nuestros. Al autor no le estamos impidiendo nada, sigue siendo libre de hacer lo que quiera, pero al consumidor se le está diciendo “no debes grabar de Spotify, no debes descargar del p2p, no debes desproteger” y así hasta el infinito y más allá. Todo es un cúmulo de “no debes” sobre las espaldas del consumidor.

Por si fuera poco, tales prohibiciones no sólo se pretenden aplicar a los espacios públicos, sino también a los privados, incluyendo nada menos que el propio hogar. Puedo ir desnudo por mi casa, y hacer otras muchas actividades restringidas en los espacios públicos, pero nos dicen que no debo grabar de Spotify ni copiar un DVD alquilado, ambas actividades estrictamente privadas.

¿Y todo esto por qué? Es únicamente en defensa de modelos de negocio que la tecnología actual ha convertido en inviables. Señalas que la dicotomía es escuchar en Spotify o comprar la copia. ¿Por qué? Yo escucho en Spotify, y si me gusta la canción me la grabo, es así de sencillo. El problema, para aquel que quiera seguir vendiendo copias, es que la copia de la canción que me ha gustado ya la tengo. ¿Acaso eso no es un negocio inviable?

Antes que arrojar una montaña de prohibiciones sobre las espaldas de los ciudadanos, encuentro mucho más sensato dejar que cada uno compre lo que verdaderamente desea comprar, y ya adaptarán los autores sus modelos de negocio para hacer frente a la nueva realidad, que a fin de cuentas es lo que hacemos todo hijo de vecino.

¿O es que son los autores los únicos que se ven afectados por los cambios tecnológicos? El que antes era tejedor, ahora es obrero textil, el aguador ahora es fontanero. ¿Prohibimos los frigoríficos? Sí, por Dios, que los repartidores de hielo no se vean forzados a repartir electrodomésticos. Aunque estas analogías son injustas para tejedores y aguadores, porque ellos sí tuvieron que cambiar de oficio, pero los autores no tendrán que hacerlo, tan sólo adaptar las maneras de vender sus productos.

Además, no nos engañemos, la principal resistencia al cambio no viene de autores ni intérpretes, sino de empresas intermediarias tales como las discográficas. ¿De verdad crees que un cantante se echa a temblar por perder los 60 céntimos de la venta de un disco? Un disco de oro en España son 40.000 copias, 24.000 euros para el artista, eso se lo saca con 4 conciertos.

Quienes sí están temblando son las discográficas, se juegan unas 10 veces esos 60 céntimos, y está en riesgo algo mucho peor, se juegan el convertirse en un elemento innecesario en la ecuación. Eso sí es motivo para echarse a temblar, pero comprenderás que no me preocupe mucho el destino de los intermediarios.

Todas esas “pérdidas” (ventas de copias que ya no se hacen) son cantidades astronómicas, pero luego resulta que el conjunto de los ingresos del mercado musical (incluidos conciertos) se mantiene o incluso crece. Pero esto, según la propaganda de las discográficas, es algo malvado porque el consumidor está dejando de gastar su dinero en discos, y está trasladando su gasto a otras partes no controladas por las discográficas. No soy capaz de apreciar ningún fundamento moral en semejante postura.